El TJUE toma una decisión y dicta un Auto en torno al IRPH (I)

Los últimos días hemos asistido a un bombardeo de noticias que, desde el punto de vista de los letrados de Aliter Abogados, no tienen otra función que generar miedos entre los consumidores, así como un fuerte desgaste entre los abogados. Y todo debido a la gran desinformación y el poco análisis racional de dicha decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Por eso vamos a publicar una serie de post haciendo referencia a aquellos puntos del auto que no deberían pasar desapercibidos.

Una vez analizado en profundidad del TJUE del 17 de noviembre de 2021, en referencia al IPRH, sí que echamos en falta que esperábamos que el TJUE allanara el camino de una vez por todas de manera generalizada; hecho que hubiese obligado a una devolución general, prácticamente sin demanda, y eso no ha sido así. Pero ¡haya paz! Que, sí que deja la puerta abierta a soluciones, eso sí: personalizadas.

Aquí puedes leer el auto en cuestión.

En primer lugar, hay que leer en contexto ya que este auto son preguntas a la anterior sentencia del TJUE que declaraba la nulidad del IPRH, pero: hay que leer en el presente contexto, por lo que no está contradiciendo la anterior Sentencia de fecha 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) como muchos han apuntado en diversos blogs, redes sociales y foros.

¿Qué hubiera pasado si el TJUE hubiera afirmado que sin la entrega de los documentos relativos a la evolución del IRPH se podría anular? Pues lo que señalábamos, que como nunca se han entregado hubieran caído en cascada, pero lamentablemente no ha sido así. Pero tampoco es lo que se ha reflejado en titulares sobre el beneficio que supone para la banca dado que en el punto 34 que recoge dicho auto hay un segundo párrafo que parece que ha pasado desapercibido por compañeros y por los medios de comunicación, y que desde nuestro punto de vista es muy importante:

PTO 34: “de lo anterior se deduce que procede responder a las cuestiones prejudiciales

primera y segunda que el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de

referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.”

Por lo tanto, y recalcamos: no será necesaria la entrega “siempre que” … Aquí entramos en, para nosotros, quién puede medir a ese “consumidor medio”. Ya que no nos imaginamos a un consumidor corriente que lea el BOE con el café matutino y los bollos, que conozca a dedillo las actualizaciones y perversiones de un índice como el IRPH. Y vamos, ya no del periodo actual, sino de cuando se firmó su préstamo. Que seguramente no había tanta información, ni publicidad, ni blogs hablando de ello, ni demandas… Ojalá nos crucemos con ese consumidor medio que nos pueda decir de dónde saca dicha información; si están disponibles los BOE al respecto en las bibliotecas públicas, si lo ha visto en el periódico o han salido en el telediario.

Nuestro criterio es que un consumidor medio, no puede comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas potencialmente significativas de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Esto no es posible si no se lo traduce un perito económico o se lo explica con paciencia un abogado; pero no uno cualquiera, más bien uno especializado en temas bancarios.

Por lo tanto, y llegados hasta este punto de análisis del Auto en cuestión podemos afirmar que podemos seguir reclamando nuestras hipotecas con IRPH. Eso sí, siempre asesorados por expertos en materia, no por entendidos que leen a medias y dan interpretaciones basadas en rumorología. En unos días subiremos más puntos a tener en cuenta sobre el auto en cuestión. Esperamos que esta serie de artículos puedan ayudaros a entender un poco más sobre la postura del TJUE ante este tema tan polémico.

El TJUE toma una decisión y dicta un Auto en torno al IRPH (II)

Desde Aliter Abogados continuamos analizando auto del TJUE del 17 de noviembre de 2021, en referencia al IPRH en esta ocasión vamos a hacer hincapié a la información aportada a los consumidores por parte de los empleados de la entidad bancaria. Este punto es clave para determinar si existe transparencia a la hora de contratar una hipoteca sujeta al IRPH y si esta contenía cláusulas, aparentemente, abusivas.

Partiendo de la base de que los trabajadores desconocen este tema, y por tanto no pueden informarlo a los clientes. Quizás deberíamos ver las titulaciones y conocimientos de quienes ofrecen y comercializan a los consumidores este tipo de productos para así entenderlo. Pero esto es otro asunto. Por lo tanto, la mayoría de los empleados de la entidad bancaria (al igual que pasaba con las preferentes) desconocían el producto que estaban comercializando y sus fluctuaciones en el mercado y si se trataba de un producto sujeto a unas cláusulas abusivas. Además, se tiene que tener en cuenta la información que el cliente recibía por parte de la entidad bancaria y si estas habían sido negociadas de manera individual o si, que es lo más común, el cliente “creía a pies juntillas” a su banquero de confianza y se lanzaba a la piscina a contratar un producto del que desconocía todas sus características.

En Aliter Abogados nos planteamos qué hubiera pasado si se le hubiera preguntado al consumidor: ¿qué quieres: pagar más o pagar menos de cuota para siempre? Siendo sinceros, ¿creemos que algún consumidor en su sano juicio hubiese optado por pagar más siempre? Esa pregunta si que hubiese sido clara y concisa por parte de la entidad bancaria, y lógicamente aquí si estaríamos hablando que el consumidor “entendería” lo que se le está planteando. Por ello, parte del auto hace la suposición de que ello no se cumple. Como se puede apreciar en al Apartado 3. Derecho de la unión: “: “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas.” Y como consecuencia del no cumplimiento, nos encontramos con que pueden ser que estas cláusulas son abusivas. Al PTO 5 Con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva: «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato»

Desde el momento en que para integrar las consecuencias de cláusula abusiva hay que desplazarse a un documento oficial (BOE) y no únicamente al del momento que se firmó, hay que ir más allá, al momento en el que el índice su publicó. Y aún así, sin una información comparada y comprensible de la evolución de dicho índice, es difícil elegir con conocimiento. Además, partiendo de la base en que, en esa época, más que nunca, los empleados de las entidades bancarias eran “casi semidioses” y la gente confiaba en ellos ciegamente. Recordamos que además no existía la rotación actual de los empleados y que el banquero era de confianza; y que en muchos casos no aconsejaban mal a sus clientes, premeditadamente, sino que en algunos casos se movían por objetivos y en otros, no había otra opción: ya que la entidad solo ofrecía ese índice y ni ellos mismos, los empleados, sabían de que se estaba hablando. Eran meros tramitadores encorsetados.

Por lo que el punto 6.2 cobra mucha fuerza: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Pero hay que hacer más hincapié aún en el punto 7: “en caso de duda prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor”.

El TJUE toma una decisión y dicta un Auto en torno al IRPH (III)

Continuando con el análisis del auto en torno al IRPH por los especialistas en materia de Aliter Abogados en esta ocasión vamos a estudiar uno de los puntos más polémicos de dicho documento que hace referencia a la abusividad del IPRH. Y es que, aquí el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que, aunque dicha cláusula no esté redactada de forma clara esto no la hace por si abusiva. Perfecto. ¿Y cómo debemos interpretar esto?

Para empezar, debemos hacer alusión al punto 15: “A tenor del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, titulado «Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente»

«1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: […] c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas”.

Por lo tanto, e interpretando dicho auto, corresponde al Juez estudiar caso por caso el efecto de dicha cláusula en la vida jurídica del contrato como son la evolución de las cuotas que el consumidor ha pagado de su préstamo hipotecario y ver si dichas causan un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan en el contrato. Así que deja una puerta abierta a las reclamaciones y ahora, recae en manos de los jueces, estudiar si el consumidor tuvo en sus manos las condiciones del contrato y si comprendió el funcionamiento del modo de cálculo del índice IPRH. Y en manos de los abogados que llevamos estos casos, en documentar y argumentar si nuestros clientes entendieron lo que firmaron o simplemente se dejaron aconsejar por sus banqueros.

Esto lo podemos apreciar en el punto 33 del auto del TJUE: “Por lo tanto, también corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que tiene conocimiento de todos los elementos pertinentes del litigio principal, proceder a la apreciación del conjunto de estos elementos para determinar si, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice IRPH de las cajas de ahorros españolas y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

Y aquí, es importante leerse bien el punto 39; ya que incumbe al juez nacional -atendiendo a los criterios citados anteriormente- determinar si dadas las circunstancias propias del caso concreto dichas cláusulas cumplen las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (expuestas en la sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 50 y jurisprudencia citada) Es decir, en el caso concreto y sin generalizaciones. Y no en este momento, en el momento de la contratación hay que valorar la información que podía tener por sí solo, y entender, el consumidor en el momento de la contratación.

Pero volvemos al lío: hay que partir de la base que la mayoría de consumidores acudían a la entidad bancaria -como ocurría en el tema de las preferentes- y se dejaban aconsejar “por los que sabían”. Aunque estos muchas veces no sabían nada. Y no les exponían las ventajas o desventajas del IRPH frente al Euribor. Ni les contaban cuál era mejor o peor o, mucho menos, cuál era más caro o cuál evolucionaba mejor. Como mucho les decían que su evolución era igual o que el IRPH era más estable ya que su diferencial era más bajo… cosa que hacía a los clientes decantarse por un índice más caro. Pero, ¿esto quedaba por escrito? Si este tipo de cláusulas no estaban redactadas de forma clara y comprensible, debemos entrar a valorar si era abusiva o no (y volver al punto 46)

Si es así, si el juez excluye de oficio las cláusulas abusivas (leer del punto 49 al 52 del auto del TJUE) hay que tener en cuenta la facultad de elección tras la constatación de que una cláusula es abusiva: esta recae en el consumidor. El juez debe informar, y el consumidor (asesorado en todo momento por su abogado) debe elegir. No se puede elegir por él. Hay que plantearse lo que resulta más beneficioso para este.

Hay dos opciones claras: que se anule el contrato hipotecario entero y lo que ha pagado el consumidor todos los conceptos pasa a ser abono principal, debiendo el resto. Eso sí, esta opción debe de ser estudiada por el abogado, previo a un informe pericial, ya que en muchos casos puede ser la más beneficiosa para el cliente ya que puede darse el caso que estos hayan pagado prácticamente la totalidad de su hipoteca. También existe una segunda opción, y es aplicar otro índice y recalcular (por ejemplo, aplicando el Euribor) Esta opción es sin duda alguna la más apropiada para aquellos que les quedan muchos años por pagar ya que se rebaja la cuota venidera y el capital pendiente; ya que en este caso anular el crédito hipotecario dejaría al consumidor expuesto a consecuencias más perjudiciales.

Un juez no puede moderare en motu proprio una cláusula abusiva, ya que ello afecta al fin último, que es penalizar a la entidad por utilizarlas de conformidad con el Artículo 7 de la Directiva 93/13; ya que si el juez las integra pierden su efecto disuasorio. Punto 62: “los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario”

En este punto, desde Aliter Abogados, nos preguntamos qué está pasando entonces en relación con los intereses de demora y nos asaltan otras dudas, que también quedan en el aire, con respecto a la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula e implementada por una norma de Derecho Nacional (Art. 24 LCCI) Ya que conforme muchas entidades, y algunos jueces, esta opción es la más beneficiosa para el consumidor. ¿Qué contempla el TJUE de ello? Aún quedan muchas dudas en el aire… y esto nos genera crispación.  No se cierran problemas.

Problemas a las ejecuciones hipotecarias que se quedan en reino de taifas; en los que los juzgados y las audiencias provinciales limitan y encorsetan en plazo de 10 días las “vidas de los préstamos hipotecarios” en los que muchas veces no te dan ni opción a oponerte; sumado al difícil acceso al Tribunal Supremo y a la falta de interés del Tribunal Constitucional… ello hace que cuando la Justicia llega en un ordinario, quizás ya no haya casa que proteger y si una familia más en la calle.

Desde nuestro punto de vista, el TJUE ha perdido una oportunidad de allanar el camino ya que no ha dicho nada nuevo. Nada. Nada que nos perjudique tampoco. Es más, este auto tiene para los préstamos hipotecarios pinceladas muy buenas que desde la interpretación de un buen abogado en derecho bancario e hipotecario abre las puertas a seguir luchando. Por lo tanto, en conclusión, nos quedamos más o menos como estábamos… pero más fuertes para seguir con la lucha que muchos hemos iniciado.